Période de test réciproque, elle peut être suspendue par certains événements, ou renouvelée lorsque les parties n'ont pas eu le temps nécessaire pour valider leurs appréciations.

Quelle est l'utilité de la période d'essai ?

La période d'essai a un double objet :

• pour l'employeur : voir si le salarié s'adapte à l'entreprise, si ses compétences sont à la hauteur de son CV et/ou de ses dires ;

• pour le salarié : tester lui aussi l'entreprise et voir si l'ambiance de travail lui convient, si le poste correspond à l'idée qu'il s'en était faite, etc.

La période d'essai est une étape essentielle pour les deux parties au contrat. Elle ne se présume pas. Si vous prévoyez une période d'essai, vous devez l'inscrire dans le contrat de travail du salarié.

Quelle est la durée de la période d'essai ?

La durée de la période d'essai dépend, tout d'abord, des textes et, ensuite, de l'emploi tenu par le salarié, ainsi que de la classification correspondante.

En effet, il convient, une fois l'emploi déterminé et la classification fixée, de regarder dans la convention collective applicable à votre entreprise la durée de la période d'essai correspondante, ainsi que les possibilités de renouvellement.

La loi prévoit désormais les durées maximales de la période d'essai qui varient selon le poste occupé par le salarié :

• 2 mois pour les ouvriers et les employés ;

• 3 mois pour les agents de maîtrise et les techniciens ;

• 4 mois pour les cadres.

Les accords collectifs conclus avant le 26 juin 2008 et prévoyant une période d'essai plus courte que les durées légales ne s'appliquent plus depuis le 1er juillet 2009. En l'absence de nouvel accord, il convient donc d'appliquer les dispositions du Code du travail.

En revanche, continuent à s'appliquer :

• les accords conclus avant le 26 juin 2008 et prévoyant des durées plus longues ;

• les accords conclus depuis le 26 juin 2008 et prévoyant des durées plus courtes.

Les parties peuvent toujours convenir d'une durée inférieure si elles le souhaitent, sachant que, dans cette hypothèse, il ne sera plus possible de revenir en arrière.

Enfin, du fait de l'interdiction de discrimination entre les salariés à temps plein et les salariés à temps partiel faite par la loi, la période d'essai entre ces deux « types » de salariés doit être équivalente. En aucun cas celle d'un temps partiel ne peut avoir une durée calendaire supérieure à celle du temps complet.

La durée de la période d'essai se calcule en jours calendaires.

Comment organiser la période d'essai ?

1. Pour une embauche en CDI faisant suite à un CDD ou un contrat d'intérim

Quand un CDI suit immédiatement une période de CDD ou d'intérim, pendant laquelle le salarié occupait un poste identique, la période d'essai du CDI se voit réduite d'une durée équivalente à celle du CDD ou du contrat d'intérim (dans la limite de 3 mois concernant les contrats d'intérim).

On s'aperçoit ainsi que l'application de cette règle conduit, dans certaines situations, à supprimer purement et simplement toute période d'essai dans le CDI.

2. Pour une embauche en CDD

La durée de la période d'essai d'un salarié sous CDD suit des règles particulières fixées par le Code du travail à savoir :

• 1 jour par semaine travaillée dans la limite de 2 semaines pour les contrats inférieurs à 6 mois ;

• 1 mois pour les CDD supérieurs à 6 mois.

La période d'essai d'un CDD n'est pas renouvelable, même d'un commun accord des parties.

Si les dispositions de la convention collective sont plus favorables pour le salarié que les dispositions légales, il faudra appliquer la convention collective.

Exemple : En cas d'embauche d'un ouvrier par CDD d'une durée supérieure à 6 mois dans une entreprise appliquant la convention collective du Bâtiment, la période d'essai sera non pas de 1 mois, comme le préconise la loi, mais seulement de 3 semaines, conformément aux dispositions de la convention collective.

En cas de succession de CDD, la durée du CDD antérieurement conclu pour le même emploi est déduite de la période d'essai du nouveau CDD.

3. Pour une embauche sous contrat d'apprentissage

Comme il s'agit d'un contrat particulier, la période d'essai est régie par la loi et est d'égale durée, quels que soient le statut du salarié, la convention collective applicable ou la durée du contrat.

Elle est égale :

• pour tout contrat en cours au 18 août 2015, aux 2 premiers mois du contrat d'apprentissage ;

• pour tout contrat conclu à partir du 19 août 2015, aux 45 premiers jours, consécutifs ou non, de la formation pratique de l'apprenti dans l'entreprise.

Au cours de cette période, le contrat peut être rompu sans justification particulière, sauf si l'apprenti est en arrêt suite à un accident du travail. L'employeur doit toutefois notifier la rupture au CFA et à la chambre consulaire, mais aussi à l'apprenti.

Par ailleurs, à la fin de la période de formation d'un CDI d'apprentissage, la relation se poursuit dans le cadre du contrat de travail, sans période d'essai.

4. Pour l'embauche d'un stagiaire

En cas d'embauche d'un stagiaire dans les trois mois, la durée du stage doit être déduite de la période d'essai sans réduire cette dernière de plus de la moitié. Il faut pour cela que l'embauche ait lieu à l'issue d'un stage de dernière année d'études.

Lorsque l'emploi attribué est en lien avec les activités qui lui avaient été confiées pendant son stage, la durée du stage est déduite intégralement de la période d'essai.

5. Pour l'embauche d'un voyageur représentant placier (VRP)

C'est la convention collective qui fixe la période d'essai d'un VRP forfaitairement à 3 mois.

En cas d'embauche d'un salarié qui a effectué un stage au cours de sa dernière année d'étude, la durée de ce stage est déduite au maximum de la moitié de la période d'essai.

Faut-il prévoir une clause spécifique à la période d'essai dans le contrat de travail ?

D'un point de vue formel, il est essentiel, voire impératif, de prévoir dans le contrat de travail une clause spécifique à la période d'essai, claire quant à son contenu et à sa durée.

En effet, la période d'essai ne se présume pas et vous devez pouvoir, si nécessaire, prouver son existence quand cette dernière est contestée.

Quelle que soit l'impression faite par le futur embauché lors de l'entretien d'embauche, la mise en situation effective réserve souvent des surprises, bonnes ou moins bonnes, pour chacune des parties et l'existence d'une période d'essai permettra d'envisager une rupture de la collaboration dans des conditions simplifiées.

Dans quelles conditions renouveler la période d'essai ?

1. S'assurer de la possibilité de renouveler la période d'essai

Le renouvellement permet d'allonger la période d'essai quand elle a été jugée trop courte pour évaluer le salarié. Cette possibilité doit être prévue par la convention collective.

La première étape consiste donc à vérifier ce que prévoit la convention collective (renouvellement autorisé ou interdit). En l'absence de précisions dans la convention collective, le renouvellement est impossible, même s'il figure dans le contrat de travail car cette clause est considérée comme moins favorable au salarié.

Par ailleurs, la loi limite la durée de la période d'essai. Renouvellement compris, la période d'essai ne peut pas dépasser :

• 4 mois pour les ouvriers et les employés ;

• 6 mois pour les agents de maîtrise et les techniciens ;

• 8 mois pour les cadres.

De même, le contrat de travail pourra prévoir une durée plus courte.

Enfin, la possibilité de renouveler l'essai doit être expressément indiquée dans le contrat de travail ou la lettre d'engagement du salarié.

2. Apprécier la durée et l'intérêt du renouvellement

L'objet de l'essai est avant tout, pour vous, d'évaluer les compétences et les capacités du salarié. Le renouvellement doit avoir le même objectif.

La durée du renouvellement ne peut pas être supérieure à la durée initiale de la période d'essai.

Sachez toutefois qu'il est toujours possible, pour l'employeur qui renouvelle une période d'essai, de raccourcir de facto ce renouvellement en confirmant par écrit le salarié dans son emploi avant le terme de la seconde période d'essai.

3. Connaître les modalités pratiques de renouvellement

Pour des raisons évidentes de preuve, sachant de surcroît que la convention collective peut l'imposer, il est essentiel de procéder au renouvellement de la période d'essai via un avenant au contrat de travail. Plusieurs raisons à cela :

• l'écrit servira de preuve en cas de besoin ;

• par sa signature, le salarié s'empêche de contester l'existence du renouvellement ;

• la période d'essai initiale étant prévue par un contrat de travail écrit, engageant les deux parties, le renouvellement peut s'analyser comme une modification de ce contrat et, en conséquence, il convient de respecter le même formalisme.

Si le contrat de travail mentionne dès le début la possibilité du renouvellement, l'avenant au contrat n'est pas nécessaire, mais prenez la précaution d'en informer le salarié par un écrit avec remise en mains propres ou recommandé avec AR.

Par ailleurs, le salarié doit explicitement consentir au renouvellement envisagé, même si la possibilité du renouvellement est prévue dans le contrat de travail.

L'employeur peut utiliser le courrier électronique pour informer le salarié du renouvellement de la période d'essai à moins que la convention collective ne prévoie une procédure particulière. De plus, le salarié peut également donner son accord par courrier électronique si l'accord est exprimé dans des termes clairs et non équivoques. La seule difficulté de l'utilisation de ce moyen de communication reste celle de la preuve de l'accord du salarié. La signature électronique ou la signature par écrit d'un avenant au contrat sont des solutions envisageables.

4. Respecter le délai pour renouveler

Pour que le renouvellement soit licite, il doit impérativement intervenir avant le terme de la période d'essai initiale (ex. : 5 jours avant la fin de la période d'essai). En pratique, la date mentionnée sur le courrier de renouvellement de la période d'essai doit être antérieure au terme de la période d'essai initiale.

Là encore, consulter votre convention collective avec attention, il n'est pas rare qu'elle fixe un préavis. Vous devrez alors informer le salarié du renouvellement de sa période d'essai suffisamment tôt pour tenir compte de ce délai. À défaut, vous ne pourrez pas renouveler la période d'essai.

L'essai peut-il être prolongé ?

En règle générale, la période d'essai est suspendue dès lors que le salarié cesse effectivement de travailler. Vous pouvez donc valablement la prolonger, pour disposer ainsi du temps nécessaire à l'appréciation des compétences du salarié.

Les cas les plus fréquents de suspension et donc de prolongation de la période d'essai sont les congés (congés payés, congés sans solde, congés exceptionnels pour raison familiale, etc.), l'arrêt de travail suite à la maladie ou l'accident du travail, et la fermeture de l'entreprise.

Dès lors qu'elle a été suspendue par l'absence du salarié, la période d'essai est prolongée de manière automatique sans que vous ayez à effectuer une quelconque démarche.

Toutefois, il est préférable, dans une telle hypothèse, d'envoyer un courrier au salarié pour l'informer de la prolongation de sa période d'essai et lui préciser la nouvelle date à laquelle elle prendra fin.

La prolongation de la période d'essai est différente du renouvellement de la période d'essai.

Le calcul de la prolongation s'effectue en jours calendaires. Ainsi, une absence d'une semaine retardera de 7 jours la fin de la période d'essai.

Que la période d'essai soit calculée en jours, en semaines ou en mois, que le contrat soit un CDI ou un CDD, les samedis, dimanches et jours fériés qui seraient inclus dans la durée de la période d'essai n'ont aucune incidence sur la date de fin initiale ou après prolongation.

Exemple : Un CDD de 6 semaines, commençant le lundi 2 mai, comprend une période d'essai de 6 jours. La période d'essai finit donc le samedi 7 mai au soir, peu importe que ce jour soit non travaillé dans l'entreprise.

Toutefois, le salarié tombe malade et est absent de l'entreprise le jeudi 5 et le vendredi 6. Sa période d'essai est prolongée d'autant, elle prendra donc fin le lundi 9 au soir.

Quand prononcer la rupture de la période d'essai ?

La rupture de la période d'essai doit être prononcée avant que la période d'essai ne soit terminée. La durée de la période d'essai est fixée soit par la loi, soit par la convention collective, soit encore par le contrat lui-même : il convient donc de s'assurer que la période d'essai du salarié n'est pas terminée. Il faut vérifier, entre autres choses, si l'essai a été renouvelé par accord écrit entre vous et votre salarié.

Pour la période d'essai, le nombre de jours se décompte en jours calendaires, peu importe qu'il y ait des dimanches et des jours fériés pendant la période considérée.

Comment notifier la rupture de la période d'essai ?

1. Respecter le délai de prévenance

La loi prévoit un délai de prévenance (préavis) lors de la rupture de la période d'essai. Vous devez informer le salarié de la rupture de sa période d'essai dans un délai qui ne peut pas être inférieur à :

• 24 heures en deçà de 8 jours de présence ;

• 48 heures entre 8 jours et 1 mois de présence ;

• 2 semaines après 1 mois de présence ;

• 1 mois après 3 mois de présence.

Les délais sont identiques lorsque le contrat est un CDD, sauf si la période d'essai dure moins d'une semaine, auquel cas il n'y a pas de délai de prévenance.

2. Informer le salarié suffisamment tôt

Le délai de prévenance ne prolonge pas la période d'essai. En pratique, cela signifie que l'employeur qui souhaite rompre le contrat pendant la période d'essai ne peut pas le faire au dernier moment, car il risque de manquer du temps nécessaire au respect du délai de prévenance. De plus, si le respect du délai de prévenance a pour effet de prolonger la période d'essai au-delà des durées maximales autorisées, cela entraîne la qualification de la rupture en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Vous devez donc veiller à informer le salarié de la rupture suffisamment longtemps à l'avance.

Exemple : Vous décidez de mettre fin au contrat de travail d'un salarié qui totalise 1 mois et demi de présence et dont la période d'essai s'achève le dimanche 9 mai à minuit. Le délai de prévenance étant de 2 semaines, vous devez informer le salarié au plus tard le lundi 26 avril au moment de la prise de poste.

La rupture de la période d'essai avant son terme sans respecter le délai de prévenance ouvre droit pour le salarié (sauf faute grave de ce dernier) à une indemnité compensatrice égale au montant des salaires et avantages qu'il aurait perçus s'il avait travaillé jusqu'à l'expiration du délai de prévenance. Cette indemnité inclut l'indemnité compensatrice de congés payés.

En revanche, elle ne peut pas être considérée comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Vous pouvez également choisir de dispenser le salarié de son délai de prévenance en lui versant directement cette indemnité.

3. Procédure

En principe, aucune formalité n'est nécessaire. Toutefois, il est conseillé de notifier la rupture par lettre remise en main propre contre décharge ou lettre ecommandée avec accusé de réception (LRAR), notamment pour donner une date certaine à la rupture et au point de départ du préavis.

Vous justifierez ainsi facilement que la rupture est intervenue dans les temps.

Lorsque le salarié met fin à son CDI pendant la période d'essai, il doit également vous informer en respectant un délai de prévenance :

• de 24 heures si sa présence dans l'entreprise est inférieure à 8 jours ;

• 48 heures au-delà.

Motiver ou ne pas motiver ?

Vous n'êtes pas tenu de fournir les raisons qui vous conduisent à mettre fin à la période d'essai. Cela étant, vous devez être en mesure de justifier que la motivation est liée à la personne du salarié et à son défaut de compétence et qu'elle n'est pas discriminatoire, telle par exemple qu'une rupture liée à un arrêt maladie ou une annonce de grossesse.

S'il apparaît que les motifs sont sans relation avec le but de l'essai (suppression du poste, raison économique, refus d'une diminution de sa rémunération, etc.), la rupture sera considérée comme abusive : elle doit toujours être en rapport avec l'appréciation des qualités professionnelles.

Si vous choisissez d'invoquer une faute (motif disciplinaire) à l'encontre du salarié pour justifier la rupture, vous devrez respecter la procédure disciplinaire propre aux sanctions disciplinaires (convocation à entretien préalable, entretien avec assistance du salarié et notification motivée de la rupture à partir de 2 jours ouvrables après l'entretien).

Dans ce cadre, le licenciement motivé par les fautes commises pendant la période d'essai peut intervenir après la fin de celle-ci (Cass. soc., 3 décembre 2014, n° 13-19815).

La rupture de l'essai vous oblige à remettre au salarié les documents habituellement remis suite à une rupture de contrat (solde de tout compte, certificat de travail et attestation Pôle emploi).

Quelques conseils

1. Pensez à l'essai professionnel non rémunéré avant de vous engager définitivement

Si vous hésitez à conclure un contrat de travail avec un candidat et que mettre en place une période d'essai vous rebute, vous avez la possibilité de prévoir l'instauration d'un essai professionnel de quelques heures.

À la différence de la période d'essai, cela n'implique pas que le salarié soit placé dans des conditions normales de travail et il n'est pas nécessaire de rédiger un contrat.

Il faut toutefois que la durée de ce test reste raisonnable et en adéquation avec le poste proposé, la finalité de cet essai reste d'apprécier les compétences pratiques du candidat.

Il peut par exemple s'agir de vérifier qu'une secrétaire maîtrise la sténodactylographie.

2. Obtenez par écrit l'accord exprès et non équivoque du salarié en cas de renouvellement

Le renouvellement d'une période d'essai n'est possible qu'à condition d'avoir été prévu dans le contrat de travail initial ou la lettre d'embauche et que ce renouvellement soit autorisé par un accord de branche.

Il faut également que le salarié ait accepté expressément ce renouvellement de façon claire et non équivoque. À ce titre, le seul fait pour le salarié d'avoir paraphé un document établi par l'employeur ne suffit pas à caractériser sa volonté de renouveler la période d'essai.

Soyez donc prudent et faites établir un accord rédigé en toutes lettres par les deux parties.

3. N'oubliez pas de vérifier si le contrat de l'intéressé comportait une clause de non-concurrence

La clause de non-concurrence peut en effet s'appliquer même en cas de rupture de la période d'essai. Si vous souhaitez la dénoncer, vérifiez dans la convention collective et le contrat de travail les délais et modalités de sa dénonciation.

4. Fixez une durée de période d'essai raisonnable et adaptée

En cas de litige, les juges examinent le caractère raisonnable et adapté de la durée de l'essai. Par exemple, une période d'essai de 12 mois a été jugée trop longue, et une durée de 2 jours trop courte. La Cour de cassation a toutefois déjà admis une rupture dès le 1er jour de la période d'essai dès lors que la rupture était bien motivée par des considérations professionnelles.

5. Ne rompez pas la période d'essai au motif que le salarié est en arrêt maladie !

L'employeur ne peut pas mettre fin à la période d'essai du salarié du fait de ses problèmes de santé et des absences qui y seraient liées car il s'agit d'un motif étranger aux compétences professionnelles, qui rend donc la rupture à la fois abusive et discriminatoire.

Si le salarié tombe malade au cours de sa période d'essai, l'employeur doit en principe la prolonger de la durée exacte de l'absence pour maladie, dans la limite de la durée de l'essai restant à courir, afin de pouvoir vérifier ses aptitudes.

La période d'essai peut être rompue pendant la suspension du contrat seulement si :

• l'employeur a déjà pu juger les compétences du salarié et pu constater que ses résultats étaient insuffisants avant qu'il soit en arrêt de travail.

6. N'attendez pas la fin de la période d'essai pour effectuer la déclaration d'embauche

Si vous attendez de façon répétée la fin des périodes d'essai pour effectuer la DPAE, vous vous exposez à une sanction pénale pour travail dissimulé.

Textes officiels

• C. trav., art. L. 1221-19 et L. 1242-10 (durées maximales), L. 1221-20 (définition), L. 1221-22 (exceptions aux durées maximales), L. 1221-23 (période d'essai, mention dans le contrat), L. 1221-25 (délai de prévenance en cas de rupture de la période d'essai et sanction financière), L. 6222-18 à L. 6222-22 (apprentissage), L. 1242-10 (CDD), L. 1251-14 (travail temporaire), L. 7313-5 (VRP), L. 1231-1 (motivation non obligatoire), L. 1131-1 (discriminations interdites), L. 1225-1 et s. (protection de la maternité), L. 1221-21 et L. 1221-23 (renouvellement de la période d'essai), L. 1221-24 (embauche d'un stagiaire), L. 3123-5 (période d'essai d'un contrat à temps partiel)

• Cass. soc., 29 juin 2005, n° 02-45 701, et 28 avril 2011, n° 09-40.464 et n° 09-72.165 (la période d'essai se décompte en jours calendaires)

• Cass. soc., 13 juin 2012, n° 10-28.286 (en cas de succession de CDD pour le même emploi, la durée globale du CDD antérieur est déduite de la période d'essai du nouveau CDD)

• Cass. soc., 23 janv. 2013, n° 11-23.428 (la rupture de la période d'essai par l'employeur avant terme ne vaut pas licenciement, même si le délai de prévenance n'est pas respecté)

• Cass. soc., 26 sept. 2012, n° 11-11.444, et 10 nov. 1998, n° 96-41.579 (le renouvellement de la période d'essai doit être prévu par l'accord collectif ET par le contrat)

• Cass. soc., 26 janv. 2011, n° 09-42.492, et 18 janvier 1989, n° 43.505 (l'employeur peut prolonger l'essai de la durée de l'arrêt maladie)

• Cass. soc., 11 janv. 2012, n° 10-17.945 (une période d'essai, renouvellement inclus, de 12 mois est déraisonnable pour une fonction de directeur de magasin)

• Cass. soc., 11 janv. 2012, n° 10-14.868 (une période d'essai de 2 jours est trop courte)

• Cass. soc., 29 septembre 2014, n° 11-26453 (la rupture du contrat d'apprentissage n'est valable que si elle a bien été portée à la connaissance de l'apprenti dans le délai de 2 mois)

• Cass. crim., 20 janvier 2015, n° 14-80532 (absence de déclaration des salariés aux organismes de protection sociale avant la période d'essai achevée)

• Loi « Rebsamen » n° 2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l'emploi

• Cass. soc., 16 septembre 2015, n° 14-16.713 (l'employeur peut dispenser le salarié de l'exécution de son « préavis » pendant la période d'essai)