Ils ne peuvent avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise, faute de quoi ils seraient requalifiés en CDI sur demande du salarié.

Quelles sont les différences de régime entre intérim et CDD ?

Avant toute comparaison juridique des avantages de chaque formule, l'intérim, à l'inverse du CDD, nécessite de recourir aux services d'un intermédiaire : l'agence de travail temporaire, prestataire qui fournit un service payant. Il est donc logique que cette agence fournisse quelques éléments de « confort » et d'accompagnement vis-à-vis de son client. Cependant, des différences de régime sont à souligner.

1. La souplesse de l'intérim pour l'exécution d'une mission

• l'embauche de l'intérimaire par l'entreprise de travail temporaire (ETT) alors que le salarié en CDD est embauché directement par l'entreprise qui l'utilise. Dans ce dernier cas seulement, il sera compté dans les effectifs de l'entreprise. C'est là la principale différence qui conditionne souvent le choix des employeurs. Les effets de seuil (notamment au niveau des élections des délégués du personnel) sont souvent à l'origine d'une préférence tournée vers le travail temporaire ;

• la faculté d'avancement du terme de la mission de travail temporaire à raison de un jour pour 5 jours de travail (pour les contrats dont la durée est inférieure ou égale à 10 jours de travail, le terme peut être avancé de 2 jours) ; cet aménagement ne peut avoir pour effet ni de réduire la durée initialement prévue de plus de 10 jours de travail, ni de conduire à un dépassement des durées maximales des missions ;

• la faculté de report du terme de la mission de travail temporaire à raison de 1 jour pour 5 jours de travail (pour les contrats dont la durée est inférieure ou égale à 10 jours de travail, le terme peut être avancé de 2 jours) ; cet aménagement ne peut avoir pour effet ni de réduire la durée initialement prévue de plus de 10 jours de travail, ni de conduire à un dépassement des durées maximales des missions ;

• une période d'essai plus courte en matière de contrat d'intérim (à défaut d'accord collectif de branche étendu ou d'accord d'entreprise, la durée de période d'essai ne peut excéder 2 jours si le contrat est conclu pour une durée inférieure ou égale à un mois, 3 jours pour une durée comprise entre un mois et deux mois, 5 jours au-delà) ;

• la possibilité de s'appuyer sur l'ensemble des fonctions supports de l'agence d'intérim (service juridique, du recrutement, commercial...) ;

• la possibilité de remplacer un intérimaire avec l'accord de l'ETT, lorsque la personne retenue n'a finalement pas les compétences requises pour effectuer la mission (l'ETT a en effet la possibilité de rompre le contrat de mission avant le terme prévu du contrat ; dans ce cas, elle doit proposer au salarié intérimaire, sauf en cas de faute grave ou de force majeure, un nouveau contrat de travail prenant effet dans un délai maximum de 3 jours ouvrables) ;

• la possibilité de s'appuyer sur l'expertise juridique et technique de l'ETT ;

• la possibilité de bénéficier des services éventuels proposés par l'ETT (pilotage financier, pré-recrutement, voire externalisation administrative, alerte sur les risques juridiques, données statistiques, etc.).

Comparaison des coûts entre CDD et CTT

Concernant les coûts respectifs du contrat d'intérim et du CDD, il est communément admis que le recours au CDD se justifie financièrement, dans la plupart des cas, à partir d'une certaine durée (souvent 3 mois). Statistiquement, la durée moyenne d'un CDD est d'ailleurs de 3 mois, alors que 60 % des contrats d'intérim durent pour leur part moins d'une semaine.

De manière générale, il faut reconnaître qu'il est difficile de comparer précisément les coûts des deux alternatives, car il s'agit de comparer le coût engendré par le taux de facturation appliqué par les ETT, à partir duquel elles se rémunèrent, et les coûts indirects liés au recours au CDD. Le calcul doit s'effectuer au cas par cas.

Exemple :
Le coût de la visite médicale, du recrutement (temps passé à l'étude du dossier, publications des annonces, entretiens, établissement des contrats et des documents administratifs, etc.), les coûts de gestion (édition des paies, certificats de travail, déclarations Pôle emploi, soldes de tout compte, archivage des dossiers, etc.), le coût de l'absentéisme, le coût lié au contentieux ou risque de contentieux (plus abondant en matière de CDD que de d'intérim), etc.

le coût des charges autres que salariales qui s'imputent sur le CDD du fait que les sommes versées entrent dans la masse salariale (impôts et taxes assis sur la masse salariale, subventions au comité d'entreprise, autres charges prenant pour base de calcul la masse salariale) ;
l'indemnité de précarité d'emploi du CDD peut être ramenée à 6 % (au lieu de 10 %) par un accord collectif lorsque ce dernier prévoit en contrepartie un accès privilégié à la formation professionnelle.

Quels sont vos besoins ?

S'agit-il d'un besoin :

• urgent ou non ?

• récurrent ou non ?

• sur une période courte ou longue ?

• de personnes qualifiées ou non ?

• important ou non en termes de nombre de personnes ?

L'intérim est un recours plus naturel :

• en cas de besoin urgent, car la réactivité des agences est importante ;

• en cas de mission courte ;

• en cas de mission exigeant des qualifications de premier niveau ;

• lorsque le besoin est récurrent et le volume de recours à l'intérim important.

Les principales forces de l'intérim résident dans sa réactivité et sa capacité à fournir un nombre important de personnes. S'il s'agit de recruter une personne très qualifiée, afin d'accomplir une mission longue, le CDD est d'ordinaire préféré.

Êtes-vous prêt à supporter les contraintes liées au choix du dispositif ?

Concernant les contraintes, il est nécessaire de répondre aux questions suivantes :

• de combien de temps et de quelles ressources internes dispose-t-on pour procéder au recrutement ?

• de quelles ressources internes dispose-t-on pour gérer la personne (accueil, suivi administratif, etc.)

• Peu de temps et peu de moyens incitent à recourir à l'intérim plutôt qu'à l'embauche en CDD.

Les régimes juridiques du CDD et du CTT ayant été largement rapprochés, le choix n'est plus aussi impliquant qu'il pouvait l'être par le passé. Par ailleurs, les agences d'intérim peuvent également vous rendre service pour la seule phase initiale de recherche et de sélection de candidat, sans pour autant que vous soyez tenu de recruter le salarié par le biais d'un contrat d'intérim. Vous pourrez conclure un CDD.

Quelles sont les spécificités qui vous sont propres ?

Le choix effectué entre CDD et l'intérim peut également découler :

• des usages de chaque service au sein d'une entreprise : en la matière, les habitudes et les symboles ont la vie dure et il n'est pas nécessairement pertinent de modifier ces pratiques si elles sont efficaces ;

• de la nécessité d'attirer des candidats : la plupart préfèrent un CDD à un contrat d'intérim ;

• des avantages particuliers offerts aux salariés de l'entreprise.

Exemple : Lorsque la participation et l'intéressement ne sont ouverts qu'aux salariés (y compris aux CDD à partir d'une certaine ancienneté).

Quelques conseils

1. Communiquez et formez les « demandeurs »

Les distinctions entre intérim et CDD doivent être communiquées clairement aux responsables de service. Il est important de les former et de les alerter sur le calcul des délais de carence qui doivent être respectés sous peine de requalification du contrat et les différences de régime, de manière à ce qu'ils puissent piloter leurs besoins de main-d'oeuvre et leur budget de masse salariale.

2. Veillez à ce que le contrat soit signé par vous-même et par le salarié embauché

Le défaut de signature du contrat de mission par le salarié temporaire entraîne, à sa demande, la requalification en contrat à durée indéterminée, sauf s'il a délibérément refusé de le signer dans une intention frauduleuse. L'action en requalification s'exerce cependant contre l'ETT, qui est responsable de la conclusion de ce contrat (Cass. soc., 13 juin 2012, n° 10-26.387 : absence de signature du contrat par l'intérimaire).

3. Vous pouvez avoir recours au CDI intérimaire !

En effet, l'accord portant sur la sécurisation des parcours professionnels des salariés intérimaires a été étendu par arrêté du 22 février 2014 et permet ainsi de conclure un contrat à durée indéterminée avec l'agence d'intérim. Les dispositions de la loi « Rebsamen » (loi n° 2015-997 du 17 août 2015) sur le CDI intérimaire sont applicables aux contrats conclus jusqu'au 31 décembre 2018. Elles sont relatives à la conclusion du contrat, à la lettre de mission, aux périodes d'intermission et à la rémunération mensuelle minimale garantie.

4. Sachez qu'il vous appartient, entreprise utilisatrice, en cas de litige, d'apporter la preuve de la réalité du motif énoncé dans le CDD

À défaut, si le poste confié relève de l'activité principale et permanente de l'entreprise, vous vous exposez à une requalification du contrat de mission en CDI, même s'il y a une interruption entre les missions conclues avec le même salarié.

5. N'oubliez pas que lorsque vous mettez un intérimaire à la disposition d'un utilisateur sans respecter la législation sociale, vous vous exposez à des sanctions

Ainsi, le recrutement sans mentions obligatoires ou inexactes ou encore le défaut de transmission du contrat de mise à disposition au salarié au plus tard dans les 2 jours ouvrables est punissable d'une amende de 3750 euros. En cas de récidive, l'amende est portée à 7500 euros et 6 mois d'emprisonnement. Il en est de même pour l'exercice d'une activité sans obtention au préalable de la garantie financière (montant pour 2017 égal à 123 594 euros).

Textes officiels

• C. trav., art. L. 1251-2 à L. 1251-59 et R. 1251-4 à R. 1251-31 (régime et modalités de recours au travail temporaire), L. 1254-1 à L. 1254-12 (sanctions pénales), L. 2323-51 à L. 2323-53 (information du comité d'entreprise sur les effectifs des travailleurs temporaires et en CDD), L. 2313-5 (information des délégués du personnel sur les effectifs des travailleurs temporaires et en CDD)

• C. sport, art. L. 222-2-1 (pas de versement de la prime de précarité pour les CDD sportifs)

• Cass. soc., 19 février 2014, n° 12-24.929 (indemnité spéciale de requalification et poursuite de la relation de travail)

• Cass. soc., 16 juin 2014, n° 13-16.362 (respect du délai de carence)

• Cass. soc., 30 septembre 2014, n° 13-18.485 (preuve de la réalité du motif)

• Décret n° 2016-1879 du 26 décembre 2016 relatif au montant minimum de la garantie financière des entreprises de travail temporaire

• Cass. soc., 11 mars 2015, n° 12-27.855 (l'absence de mention de l'indemnité de fin de mission dans le CTT entraîne sa requalification en CDI)

• Cass. soc., 3 juin 2015, n° 14-17.705 (des missions successives avec le même salarié peuvent être requalifiées en CDI même s'il y a une interruption de 2 ans entre elles)

• Loi « Rebsamen » n° 2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l'emploi, art. 56

• Loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016, art. 102 (CDD conclu avec un joueur professionnel de jeu vidéo)

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