Faut-il signer une garantie de passif et d’actif lors de la transmission d’une entreprise ?

24/08/2016

Cette clause est quasi systématique et tous les repreneurs ou presque l’exigent. Mais pour éviter d’être indéfiniment tenu responsable des actes de votre ex-entreprise, vérifiez bien le contenu de la garantie.

Les limites à apporter à la garantie

Le cédant peut apporter certains aménagements à la garantie qu’il octroie au repreneur afin de ne pas être indéfiniment tenu responsable.

Parmi les illustrations les plus courantes, on peut mentionner :

Un seuil de déclenchement en deca du quel il ne sera pas possible d’appeler le cédant en garantie. Cependant, une fois le seuil dépassé, il y aura indemnisation dès le premier euro ;

Une franchise, c’est-à-dire une somme qui sera systématiquement à la charge du repreneur ;

Un plafond de garantie : il est recommandé de limiter le montant des sommes qui pourraient être reversées par le cédant. Ce plafond prend la forme le plus souvent d’un pourcentage de prix ;

Une dégressivité du montant dans le temps peut également être mise en place. En effet, les risques, le temps passant, disparaissent d’eux-mêmes (les clients règlent, les fournisseurs sont payés, les stocks sont vendus…) ;

Une durée déterminée à cette garantie : généralement entre deux et cinq ans. En matière fiscale, on s’aligne la plupart du temps sur la prescription légale en la matière (trois ans).

Les éléments devant figurer dans la garantie d’actif et de passif

1. L’identification du garant

Si le (ou les) garant(s) est le (ou les) vendeur(s), il n’y a pas d’obligation quant à l’identité parfaite entre la liste des vendeurs et celles des garants. Il y a lieu en particulier de s’interroger sur les situations des minoritaires qui peuvent être engagés solidairement avec le cédant majoritaire.

2. Le bénéficiaire

Le bénéficiaire de la garantie n’est pas obligatoirement le seul cessionnaire. Le bénéficiaire désigné peut ainsi être la société cible, voire les créanciers directement, ce qui permet un règlement hors patrimoine du cessionnaire.
Ainsi, la société pourra agir directement pour défendre ses propres intérêts et les frais éventuels de mise en jeu de la garantie seront déductibles.

3. Le champ d’application de la garantie

Les clauses de garantie peuvent porter sur les différents postes du bilan, actif et passif, mais il est possible d’en exclure certains, estimant que le cessionnaire dispose des éléments d’informations nécessaires.

4. La durée

Le point de départ de la garantie est la date de cession. La durée, établie contractuellement, est en général fixée au minimum au délai de reprise des administrations fiscales et sociales.

5. Les clauses exclusives ou limitatives

La clause de garantie doit être négociée en même temps que la cession elle-même, sas attendre la rédaction des actes, dans la mesure où le cédant va pouvoir exiger des clauses limitant son engagement qui pourraient avoir des incidences sur la fixation du prix. Les parties peuvent choisir de limiter la garantie à un montant global (plafond), arrêté forfaitairement, voire au prix des cessions de titres.

6. Les modalités de mise en œuvre

Afin de protéger le garant d’une éventuelle inertie du bénéficiaire pour défendre les intérêts de la société, une procédure d’information du premier par le second est nécessaire, sur tout fait de nature à mettre en œuvre l’exécution de garantie. Elle pourra être complétée par une procédure d’intervention du garant dans la défense de la société, dans la mesure où les faits concernés datent de la période où il était associé.

7. Une contrepartie financière

Afin de pallier l’insolvabilité éventuelle du garant en cas de mise en jeu de la garantie, une contrepartie financière peut s’avérer nécessaire et pour le moins prudente. Diverses techniques sont à la disposition des parties : dépôt en compte séquestre d’une partie du prix de cession, caution bancaire solidaire, hypothèque….

Eviter le pire

La mise en jeu de clauses de garantie de passif peut avoir des effets tout à fait désastreux pour le cédant. Pour éviter le pire, il faut être sûr de ses comptes, sinon un audit comptable, juridique et fiscal préalable s’impose. La même règle s’applique à toutes informations communiquées au repreneur. Il faut également anticiper et choisir le bon moment pour confier la cession à ses conseils. C’est le meilleur moyen pour qu’ils anticipent et puissent en discuter au moment de l’arrêté des comptes. Enfin, il est capital de négocier au mieux, c’est-à-dire pied) pied, chaque clause et chaque affirmation.

Limiter les dégâts

Le cédant doit veiller à ce que les conditions de déblocage de la garantie de passif ne lui soient pas défavorables. Il doit généralement réussir à limiter la garantie à 20% du prix, même si l’acheteur insiste et en veut 100%.

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