Quel est le champ couvert par la clause d'exclusivité ?

Vous pouvez demander à vos salariés de ne pas exercer une autre activité en dehors de celle qu'ils ont au sein de votre entreprise par une clause d'exclusivité.

Rédigée dans des termes généraux, la clause d'exclusivité vise toutes les activités, qu'elles soient ou non concurrentielles à celle de votre entreprise, que ce soit dans le cadre d'une autre entreprise ou pour le propre compte du salarié.

Elle vous permet ainsi de vous assurer de la disponibilité pleine et entière du salarié.

Pour les salariés à temps partiel, la clause d'exclusivité est limitée. Il faut que le poste occupé par le salarié rende nécessaire l'interdiction d'exercer une autre activité (conditions de validité rarement réunies en pratique).

Cette clause est également sans effet pour le salarié qui crée ou reprend une entreprise et ce, pendant une période d'un à deux ans.

Quelles sont les conditions de validité de la clause d'exclusivité ?

Votre marge de manoeuvre reste cependant limitée et sous étroite surveillance des tribunaux, car :

• pour être valable, la clause doit remplir des conditions de fond et de forme (voir ci-dessous). Vous ne pourrez pas l'appliquer de manière indifférenciée à tous les salariés ;

• vous devrez suspendre son application pour les salariés créateurs ou repreneurs d'entreprise ;

• en cas d'inobservation d'une clause valable, vous pourrez sanctionner le salarié en respectant certaines règles de procédure. En revanche, si la clause n'est pas valable, votre salarié pourra vous demander réparation du préjudice subi.

1. Conditions de fond

Pour être valable, une clause d'exclusivité doit remplir cumulativement trois conditions :

• être indispensable à la protection des intérêts de l'entreprise ;

• être justifiée par la nature des fonctions du salarié ;

• être proportionnée au but recherché.

En cas de litige avec votre salarié, vous devrez apporter la preuve que la clause remplit ces conditions.

Vous ne pouvez pas interdire les activités bénévoles du salarié.

Exemple : Aide bénévole à une association ou à une oeuvre désintéressée qui ne porte aucun préjudice à votre activité.

Vous ne pouvez pas appliquer la clause à tous vos salariés. Vous devez cibler les postes ou les fonctions concernées car, en cas de litige, vous devrez être en mesure de prouver que la nature des fonctions exercées est incompatible avec une autre activité professionnelle rendant ainsi la clause nécessaire.

Exemple :

• l'importance des responsabilités confiées au salarié peut impliquer pour ce dernier la nécessité d'y consacrer toute sa force de travail ;

• la nature du poste occupé peut amener le salarié à connaître des informations stratégiques qui risquent, en cas de divulgation, de nuire au développement de l'entreprise ;

• l'exercice d'une activité similaire dans un milieu professionnel très ciblé peut créer la confusion parmi la clientèle et dégrader l'image de l'entreprise.

Est par exemple justifiée par la nature des fonctions confiées au salarié, comptable, touchant à des éléments essentiels et confidentiels de la vie de la société, et proportionnée au but recherché, la clause d'exclusivité n'instaurant pas une interdiction absolue d'exercer une autre activité, mais imposant de recueillir l'accord préalable de l'employeur.

Par prudence, il est conseillé de l'exclure pour les salariés à temps partiel.

2. Conditions de forme

La clause doit faire obligatoirement l'objet d'un écrit accepté et signé par le salarié. Vous pouvez prévoir une clause d'exclusivité :

• à l'embauche du salarié dans son contrat de travail ;

• en cours d'exécution du contrat par avenant écrit à contrat de travail.

Elle peut être incluse dans un CDD ou un CDI.

Elle se différencie de la clause de non-concurrence :

• elle s'applique pendant la durée du contrat de travail et prend fin avec celui-ci, alors que la clause de non-concurrence prend effet après la fin du contrat de travail ;

• de portée variable, elle peut dans sa rédaction stricte interdire toute autre activité professionnelle alors que la clause de non-concurrence joue uniquement pour une activité similaire susceptible de concurrencer l'employeur ;

la clause d'exclusivité n'a pas besoin, pour être valable, d'une contrepartie financière.

Comment rédiger la clause d'exclusivité ?

Soyez précis, veillez à toujours motiver de manière circonstanciée la nécessité d'introduire cette clause dans le contrat du salarié. Vous pouvez varier l'étendue de l'obligation d'exclusivité :

• vous pouvez prévoir l'interdiction de toute activité professionnelle dans toute autre entreprise ou pour le compte personnel du salarié ;

• vous pouvez avoir une version moins restrictive pour le salarié en limitant la clause à des fonctions similaires ou encore à toutes fonctions dans une entreprise susceptible de vous concurrencer.

Comment gérer le cas particulier des salariés créateurs ou repreneurs d'entreprise ?

Le salarié qui crée ou reprend une entreprise peut bénéficier d'un congé ou d'une période de travail à temps partiel. Cette possibilité lui est aussi offerte afin d'exercer des responsabilités de direction au sein d'une jeune entreprise innovante.

Si son contrat de travail le liant à votre entreprise comporte une clause d'exclusivité, vous devez en suspendre l'application pendant 1 an (à compter de l'inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers ou à compter de la déclaration de début d'activité professionnelle agricole ou indépendante). Ce délai de 1 an peut être prolongé de 1 an au plus.

Tous les salariés en congé pour création ou reprise d'entreprise, qu'ils soient à temps plein ou temps partiel, peuvent bénéficier de cette inopposabilité de la clause d'exclusivité, sauf les VRP.

Le salarié garde pendant son congé une obligation de loyauté envers votre entreprise, ce qui lui interdit toute activité pouvant vous concurrencer.

Si votre salarié se montre déloyal, vous pouvez prendre des sanctions disciplinaires. Ainsi, il a été jugé, par exemple, qu'un salarié qui crée une société portant sur un produit dérivé pour lequel il a procédé à des études de fabrication commet un acte déloyal justifiant la rupture de son contrat de travail.

Quelles sanctions infliger en cas d'inobservation d'une clause d'exclusivité ?

Si le salarié exerce une autre activité professionnelle en passant outre une clause d'exclusivité valable, inscrite dans son contrat de travail, il commet une faute.

En fonction des circonstances de faits, vous pourrez appliquer une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement immédiat sans préavis ni indemnité. Vous devrez alors respecter toutes les dispositions légales de procédure concernant les sanctions disciplinaires et le licenciement pour faute. N'oubliez pas de consulter votre convention collective pour vérifier si des dispositions complémentaires s'appliquent.

Si votre salarié exerce une activité depuis plus de 2 mois avant l'engagement de la procédure disciplinaire, vous devrez apporter la preuve (par tous moyens de preuve licites, témoignages, courriers, etc.) que vous avez eu connaissance de la faute de votre salarié dans ce délai de 2 mois.

Si vous estimez que la faute est grave et motive de ce fait un licenciement immédiat, réagissez sans tarder à partir du moment où vous avez eu connaissance de la faute du salarié.

Conseil  

Utilisez la clause d'exclusivité avec prudence

Les conditions de validité imposées par les juges sont strictes. Ciblez les fonctions ou catégories de salariés qui peuvent être concernées et réservez-la aux salariés qui ont des fonctions à forte responsabilité, ou stratégiques.

Même en l'absence de clause, les salariés doivent rester loyaux envers votre entreprise et respecter la durée maximale du temps de travail ; à défaut vous pouvez les sanctionner.

Textes officiels

• C. trav., art. L. 1121-1 (restrictions aux droits des personnes), L. 1222-5 (suspension de la clause d'exclusivité en cas de création ou reprise d'entreprise), L. 7313-6 (VRP)

• Cass. soc., 23 octobre 2013, n° 12-15.893 (clause d'exclusivité : faute grave en cas de poursuite d'activité)

• Cass. soc. 6 mai 2015, n° 14-11.001 (le salarié à temps complet peut occuper un second emploi même dans une entreprise concurrente durant le préavis dont il a été dispensé, dès lors qu'il n'est pas soumis à une clause de non-concurrence)

• Cass. soc., 29 septembre 2016, n° 14-24.296 (exemple de clause d'exclusivité justifiée)

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