La sous-traitance : qu'est-ce que c'est ?

Le contrat de sous-traitance a pour objet l'exécution d'une tâche bien définie et identifiable : l'activité sous-traitée doit être distincte de celle de l'entreprise donneuse d'ordre. Tel est le cas lorsque le sous-traitant est très spécialisé et qu'il effectue une activité qui n'est pas essentielle pour le donneur d'ordre.

Ainsi, le contrat de sous-traitance doit avoir pour objet l'exécution d'une tâche nettement définie que le donneur d'ordre ne veut ou ne peut pas accomplir lui-même avec son personnel, pour des raisons d'opportunité économique ou de spécificité technique.

Le personnel du sous-traitant détaché dans l'entreprise utilisatrice pour effectuer une tâche définie doit conserver, pendant l'exécution de la mission, une totale autonomie par rapport aux salariés de l'utilisateur.

Le sous-traitant doit donc assurer lui-même l'encadrement de ses salariés. À ce titre, il doit décider seul :

• du choix des salariés affectés aux tâches objet du contrat de sous-traitance ;

• de l'organisation du travail des salariés sur lesquels il exerce pleinement son autorité hiérarchique (exemple : fixation des horaires).

L'entreprise donneuse d'ordre ne doit avoir, en principe, de relations qu'avec la hiérarchie de l'entreprise sous-traitante. Elle ne peut donc pas donner d'ordre aux salariés exécutant la tâche.

Le contrat de sous-traitance peut être requalifié en contrat de travail, lorsqu'un lien de subordination est constaté avec toutes les conséquences qui s'ensuivent.

Le donneur d'ordre, condamné pour travail dissimulé, doit verser des cotisations et contributions sociales qu'il aurait dû acquitter en tant qu'employeur.

La qualification donnée par les parties au contrat ne lie ni les organismes de Sécurité sociale, ni l'inspection du travail. La qualification finale du contrat dépend uniquement des conditions dans lesquelles le travail est effectivement accompli. Les administrations peuvent ainsi être amenées à requalifier un contrat de prestations en contrat de travail.

À quelles vérifications le donneur d'ordre doit-il procéder ?

Pour tout contrat portant sur l'exécution d'un travail, la fourniture d'une prestation de service ou l'accomplissement d'un acte de commerce d'un montant au moins égal à 5000 euros HT, le donneur d'ordre doit s'assurer que son cocontractant :

• est immatriculé au registre des métiers ou au registre du commerce et des sociétés ;

• a procédé aux déclarations obligatoires auprès des organismes de protection sociale et de l'administration fiscale.

Ces vérifications doivent être réalisées lors de la conclusion du contrat, puis tous les 6 mois jusqu'à la fin de son exécution.

Le donneur d'ordre (ou le maître d'ouvrage), qui contracte avec un prestataire de services établi à l'étranger et détachant des salariés en France, doit vérifier auprès de ce dernier, avant le détachement, qu'il a bien procédé à la déclaration préalable au détachement et à la désignation d'un représentant de l'entreprise sur le territoire national. Cette vérification doit être effectuée quel que soit le montant du contrat. Il a également une obligation de vigilance en matière d'hébergement des salariés détachés en France et de respect du droit du travail.

À défaut de vérification, et si le prestataire établi à l'étranger n'a pas rempli ces obligations, le donneur d'ordre (ou maître d'ouvrage) est passible d'une amende administrative de 2000 euros maximum par salarié détaché (4000 euros en cas de récidive dans l'année qui suit la notification de la première amende), dans la limite d'un plafond total de 500 000 euros.

L'entreprise qui accueille des salariés détachés par un prestataire établi hors de France doit annexer la déclaration préalable au détachement au registre unique du personnel.

De plus, que le prestataire soit établi à l'étranger ou non, l'entreprise doit inscrire dans son bilan social (obligatoire dans les entreprises d'au moins 300 salariés) les informations relatives au nombre de travailleurs détachés accueillis.

Quelles sont les obligations d'injonction et d'information du donneur d'ordre ?

Lorsqu'un agent de contrôle habilité constate qu'un sous-traitant direct ou indirect ne respecte pas un socle de règles minimales (listées par le Code du travail) à l'égard de ses salariés, il en informe par écrit le donneur d'ordre (ou maître d'ouvrage).

Celui-ci doit alors enjoindre par écrit au sous-traitant, dans un délai de 24 heures, de faire cesser sans délai cette situation.

Le sous-traitant est tenu de répondre au donneur d'ordre (ou maître d'ouvrage) dans les 15 jours par écrit, en l'informant de la régularisation de la situation.

Le donneur d'ordre (ou maître d'ouvrage) transmet une copie de cette réponse à l'agent de contrôle.

En l'absence de réponse écrite du sous-traitant, le donneur d'ordre (ou maître d'ouvrage) doit informer l'agent de contrôle dans un délai de 2 jours suivant l'expiration des 15 jours. L'information est transmise à la DIRECCTE, laquelle peut prononcer une amende administrative à l'encontre du sous-traitant impliqué. De plus, le donneur d'ordre (ou maître d'ouvrage) est passible d'une amende pénale de 1500 euros s'il n'a pas respecté son obligation d'injonction et d'information.

De même, lorsqu'un donneur d'ordre (ou maître d'ouvrage) est informé par écrit par un agent de contrôle habilité que des salariés de son cocontractant ou d'une entreprise sous-traitante directe ou indirecte sont soumis à des conditions d'hébergement collectif incompatibles avec la dignité humaine, il doit lui enjoindre par écrit de faire cesser sans délai cette situation. À défaut de régularisation de la situation signalée, le donneur d'ordre (ou maître d'ouvrage) sera tenu de prendre à sa charge l'hébergement collectif des salariés, dans des conditions respectant les normes d'hygiène et de sécurité actuelles.

En cas de manquement grave aux droits sociaux des salariés détachés, le donneur d'ordre (ou maître d'ouvrage) basé à l'étranger, informé par écrit par un agent de contrôle habilité du non-respect de la durée quotidienne et/ou hebdomadaire maximale du travail, du non-respect du repos quotidien et/ou hebdomadaire, du non-paiement partiel ou total du salaire minimum légal ou conventionnel dû au salarié de son cocontractant, d'un sous-traitant direct ou indirect ou d'un cocontractant d'un sous-traitant, doit lui enjoindre aussitôt par écrit de faire cesser sans délai cette situation. Le représentant légal de l'employeur (donneur d'ordre ou maître d'ouvrage) sur le territoire national est destinataire également de l'injonction. Le sous-traitant, cocontractant ou représentant légal de l'employeur, doit répondre au donneur d'ordre (ou maître d'ouvrage) par écrit, en l'informant de la régularisation. Le donneur d'ordre (ou maître d'ouvrage) transmet une copie de cette réponse à l'agent de contrôle.

La régularisation doit être effective dans les 3 jours suivant la réception de l'injonction (délai réduit à 1 jour si une situation exceptionnelle le justifie).

À défaut de régularisation dans le délai, le donneur d'ordre (ou maître d'ouvrage) doit informer aussitôt l'agent de contrôle qui en informe la DIRECCTE. Cette dernière peut décider la suspension administrative de la prestation de services, pour un délai maximal de 1 mois. Le non-respect de cette décision peut conduire à une amende d'un montant maximum de 10 000 euros par salarié concerné.

Dans quels cas la responsabilité pénale et/ou civile du donneur d'ordre peut-elle être engagée ?

Le donneur d'ordre peut être poursuivi pénalement s'il utilise sciemment les services d'un prestataire exerçant le travail dissimulé ou employant des étrangers sans titre de travail.

Il peut également être tenu solidairement avec son cocontractant du paiement des dettes sociales et fiscales de ce dernier et du paiement des rémunérations des salariés :

• s'il est condamné pénalement pour recours à un sous-traitant exerçant le travail dissimulé ;

• s'il n'a pas procédé aux vérifications obligatoires pour les contrats de 5000 euros et plus passés avec un sous-traitant lui-même condamné pour travail dissimulé ;

• s'il a été informé de l'existence d'une situation de travail dissimulé chez un sous-traitant et n'est pas intervenu pour faire cesser la situation ;

• s'il ne s'est pas assuré, pour les contrats de 5000 euros et plus, que le sous-traitant était en règle au regard de l'emploi de salariés étrangers.

La responsabilité pénale du donneur d'ordre peut-elle être engagée si le montant du contrat est inférieur à 5000 euros ?

Oui. Sa responsabilité pénale peut être engagée quel que soit le montant de la prestation. S'il est condamné pénalement, la solidarité financière peut également être mise en jeu.

Le donneur d'ordre est-il couvert s'il a procédé aux vérifications obligatoires ?

Il est couvert au titre de la solidarité financière. Cependant, si le sous-traitant exerce le travail dissimulé et que le donneur d'ordre a fait appel à lui en toute connaissance de cause, il peut être poursuivi pénalement pour recours intentionnel à celui qui exerce le travail dissimulé.

Qui est responsable du matériel ?

L'entreprise sous-traitante est responsable des moyens matériels à mettre en oeuvre pour la réalisation des travaux.

Sauf exception, c'est donc à elle de fournir à son personnel les outils nécessaires pour réaliser les travaux, objets du contrat, et non à l'entreprise donneuse d'ordre.

Comment fixer la rémunération du sous-traitant ?

La rémunération du sous-traitant est fixée forfaitairement, en fonction du résultat à obtenir (exécution d'une tâche déterminée) et non du nombre d'heures de travail effectuées.

Peu importe également le nombre de salariés utilisés. Le risque de l'opération doit être assuré par le sous-traitant.

Conseil

Le donneur d'ordre qui est informé par écrit (par un agent de contrôle, un syndicat ou une association professionnels ou une institution représentative du personnel) d'une situation de travail clandestin doit immédiatement enjoindre son cocontractant, par lettre recommandée avec accusé de réception, de régulariser sans délai sa situation, sous peine d'être tenu solidairement avec lui des dettes sociales et fiscales ainsi que des rémunérations des salariés.

Le lien de subordination se matérialise par trois critères :

• la faculté de donner des ordres ;

• la possibilité de sanctionner ;

• le travail dans un service organisé.

Le donneur d'ordre doit donc vérifier qu'il ne remplit pas ces conditions. Dans le cas contraire, le contrat de travail serait caractérisé et le donneur d'ordre risquerait une condamnation devant le Conseil des prud'hommes, un rappel d'URSSAF, voire même une condamnation pénale pour travail dissimulé.

La frontière entre le salariat et la sous-traitance est parfois difficile à établir car dans toute relation, les parties ordonnent et parfois même sanctionnent par la rupture du contrat. Pour éviter tous risques de requalification, le donneur d'ordre doit s'assurer que le sous-traitant n'intervient pas dans un service organisé, c'est-à-dire qu'il ne bénéficie pas de l'ensemble des avantages offerts aux salariés (comité d'entreprise, place de parking attitré, courriel personnel à l'effigie de l'entreprise). De même, le donneur d'ordre n'a pas de droit de regard sur les horaires du sous-traitant et si le travail de celui-ci ne lui convient pas, il doit s'en référer à l'entreprise qui emploie le sous-traitant.

Le cas des auto-entrepreneurs, dans ce contexte, reste problématique car il n'est pas possible de se référer à une instance hiérarchique supérieure. Le donneur d'ordre doit donc déjà s'assurer que ce dernier a d'autres clients et qu'il n'est pas dans une situation de dépendance économique.

En outre, il a été jugé qu'un employeur qui « embauche » un ancien salarié sous le statut d'auto-entrepreneur en maintenant le lien de subordination juridique peut être condamné pour travail dissimulé.

Textes officiels

• C. trav., art. L. 8232-1 à L. 8232-3, L. 8241-1, L. 8241-2, L. 8271-2, L. 8271-15 et L. 8271-16 (dispositions protectrices des salariés), L. 8221-1 et L. 8221-2 (travail dissimulé), L. 8222-2 et L. 8222-3 (responsabilité de l'employeur), L. 8222-1 à L. 8222-6, R. 8222-1 à R. 8222-3 (obligation solidaire), L. 8241-1 et L. 8241-2 (prêt illicite de main-d'oeuvre), L. 8254-1 à L. 8254-4 (contrôle et obligation du cocontractant), D. 8222-4 à D. 8222-8 (vérifications), L. 1262-2-1 et R. 1263-2-2 (relatif à la désignation du représentant de l'entreprise en France), L. 8281-1 (noyau dur des règles impératives à respecter), R. 8282-1 (amende pénale), R. 1263-11-1 (injonction en cas de manquements aux obligations du donneur d'ordre), L. 1263-3 (manquements graves aux droits sociaux des salariés détachés en France), R. 8115-1 et R. 8115-5 (manquement aux obligations et amende administrative)

• Décret n° 2015-364 du 30 mars 2015 (lutte contre les fraudes au détachement de travailleurs et lutte contre le travail illégal)

• Décret n° 2015-1579, du 3 décembre 2015 (modalités de suspension temporaire de l'activité du prestataire de services établi hors de France), pris en application de la loi « Macron », n° 2015-990, du 6 août 2015

• Cass. crim., 15 décembre 2015, 14-85.638 (infraction de travail dissimulé et recours aux auto-entrepreneurs)

• Cass. soc., 11 février 2016, n° 15-10.168 et n° 14-10.614 (le donneur d'ordre doit se faire remettre les documents prévus à l'article D. 8222-5 du Code du travail)