Quelles sont les vérifications à effectuer avant l'embauche d'un salarié ?

28/03/2017

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Le recrutement est un acte de management essentiel et les erreurs peuvent être lourdes de conséquences, tant sur le plan financier que sur le plan humain. Pas question de recruter n'importe qui, n'importe comment !

Si l'employeur dispose de la liberté de choisir ses collaborateurs, il est soumis à certaines contraintes : priorité de réembauche, législation protectrice de certaines catégories de salariés, réglementation relative au cumul d'activité, etc.

Quelles sont les règles à respecter ?

Le respect de la réglementation/des prescriptions légales concernant :

  • l'âge d'admission au travail ;
  • les règles relatives à l'emploi obligatoire des handicapés et des mutilés de guerre ;
  • la priorité de réembauche (salariés licenciés pour motif économique, femmes enceintes, etc.) ;
  • la priorité d'emploi (salariés à temps partiel, travail de nuit, etc.) ;
  • l'interdiction des discriminations ;
  • l'emploi de travailleurs étrangers.

Le salarié peut-il cumuler plusieurs emplois ?

L'exercice de plusieurs emplois salariés dans le cadre de plusieurs contrats de travail est autorisé par la loi. Toutefois, l'employeur doit s'assurer, avant d'embaucher un salarié exerçant déjà une autre activité, que le cumul d'emplois n'est pas illicite.

Le salarié cumulant plusieurs emplois doit respecter la durée maximale légale de travail, sous peine de sanctions. Ainsi, le salarié ne doit pas travailler plus de 10 heures par jour et 48 heures par semaine (ou 44 heures par semaine, calculées sur une période de 12 semaines consécutives).

En outre, le salarié doit bénéficier d'un repos quotidien de 11 heures consécutives au minimum et d'un repos hebdomadaire de 35 heures consécutives au minimum.

Des dispositions conventionnelles peuvent prévoir des durées différentes.

Ces durées doivent être respectées, quels que soient le nombre d'employeurs et la durée du travail de chaque contrat.
Par ailleurs, un employeur ne peut pas occuper des fonctionnaires, des agents ou ouvriers de l'État, des communes, des départements, des régions, des offices et établissements publics ou du personnel de la RATP, des compagnies de transport subventionnées, de la SNCF ou de la Sécurité sociale à un emploi privé rémunéré.

Le non-respect de la durée maximale de travail est puni d'une amende fixée à 1.500 euros maximum. En cas de récidive, l'amende peut atteindre 3.000 euros. L'employeur risque la même amende. Le salarié doit mettre fin à l'irrégularité, sous peine de licenciement.

La loi n'oblige pas un salarié à prévenir l'employeur de son cumul d'emplois. Cependant, le salarié doit permettre à ses employeurs de s'assurer que la durée maximale du travail autorisée est respectée.

L'employeur peut demander au salarié une attestation écrite certifiant qu'il respecte les dispositions relatives à la durée du travail. Le salarié qui refuse de communiquer à un employeur les informations lui permettant de vérifier qu'il n'y a pas infraction peut être licencié pour faute grave.

Le respect de la législation sur le temps de travail concerne aussi les salariés recrutés à temps partiel. Depuis 2013, le temps de travail minimum pour un salarié à temps partiel est, en principe, de 24 heures. La loi a ouvert des voies dérogatoires, à l'instar du cas des étudiants ou de ceux qui y renoncent pour convenance personnelle. Ainsi, un salarié qui cumule plusieurs emplois peut demander à bénéficier d'une durée du travail inférieure à 24 heures. Dans ce cas, ménagez-vous une preuve écrite de sa demande.

Existe-il un cumul non soumis à la durée maximale légale de travail ?

Le respect de la durée maximale du travail ne concerne que le cumul d'emplois salariés.

En cas de cumul d'une activité salariée et d'une activité non salariée, seule l'activité salariée est soumise au respect de la durée maximale du travail.

Certaines activités ne sont pas non plus soumises au respect de la durée maximale légale du travail. Il s'agit des activités suivantes :

  • travaux d'ordre scientifique, littéraire ou artistique et les concours apportés aux œuvres d'intérêt général (notamment d'enseignement, d'éducation ou de bienfaisance) ;
  • travaux accomplis pour son propre compte ou à titre gratuit sous forme d'une entraide bénévole ;
  • petits travaux ménagers accomplis chez des particuliers pour leurs besoins personnels ;
  • travaux d'extrême urgence dont l'exécution immédiate est nécessaire pour prévenir des accidents imminents ou organiser des mesures de sauvetage.

Le respect des obligations contractuelles du salarié

L'employeur doit s'assurer, lors du recrutement d'un salarié, que celui-ci est libre de tout engagement, et notamment qu'il n'est pas lié à son ancien employeur par une clause d'exclusivité ou de non-concurrence.

Le nouvel employeur qui a connaissance de l'existence d'une clause de non-concurrence liant son nouveau salarié à son ancien employeur et qui l'embauche malgré tout peut voir sa responsabilité délictuelle engagée à l'égard de l'ancien employeur.

Qu'en est-il de l'obligation de loyauté en cas de cumul de plusieurs emplois ?

Le salarié qui cumule plusieurs emplois doit respecter l'obligation de loyauté, c'est-à-dire qu'il ne peut pas exercer une activité pouvant concurrencer celle de son employeur. Cette obligation s'impose que le salarié travaille à son compte ou pour un autre employeur.

Le cumul peut être interdit par une disposition conventionnelle ou une clause du contrat de travail. C'est le cas lorsqu'une clause d'exclusivité interdit au salarié de cumuler son emploi avec une autre activité professionnelle (salariée ou non).

La clause d'exclusivité s'applique même si l'activité ne concurrence pas celle de l'employeur.

Le respect de la législation prévoyant une protection particulière pour certaines catégories de salariés

Lorsque l'employeur envisage d'embaucher un salarié étranger, il doit s'assurer que le salarié est muni d'un titre de séjour en cours de validité l'autorisant à exercer une activité professionnelle en France.

Par ailleurs, l'employeur n'a pas le droit d'employer des mineurs de moins de 16 ans. Dans le cas des mineurs de plus de 14 ans qui exécutent des travaux légers pendant les vacances scolaires, l'employeur doit solliciter l'autorisation de l'inspecteur du travail, ainsi que l'accord écrit du représentant légal du jeune.

Pour accéder au territoire français, les ressortissants étrangers doivent généralement disposer d'un passeport accompagné d'un titre de séjour (hors ressortissants de l'Union européenne). Pour pouvoir y travailler, ils doivent disposer d'une autorisation de travail. Dans le contexte d'une législation particulièrement évolutive et à laquelle de lourdes sanctions civiles et pénales sont attachées, il est vivement recommandé, avant toute décision en la matière, de se rapprocher des organismes institutionnels de référence, et notamment :

  • de l'Office français de l'immigration et de l'intégration ;
  • des services déconcentrés du ministère du Travail (DIRECCTE, etc.).

Quelques conseils

Vérifiez que le cumul d'emplois est légal

Vous devez vous assurer, avant d'embaucher un salarié, que celui-ci n'exerce pas une autre activité dont la nature ou l'horaire rendrait son embauche illégale. Cette vérification peut s'opérer au moyen d'un questionnaire d'embauche ou par la production du dernier certificat de travail.

En cas de cumul d'emplois illicite résultant soit d'un cumul irrégulier d'emplois, soit d'un dépassement de la durée maximale du travail, vous devez mettre le salarié en demeure de régulariser la situation au plus vite (démission, réduction de son temps de travail, etc.) et, en l'absence de régularisation de sa part, engager une procédure de licenciement pour faute.

Les textes officiels

  • C. trav., art. L. 1233-45 (priorité de réembauche des salariés licenciés économiques), L. 3142-14, L. 3142-74 et L. 3142-85 (retour à l'emploi), L. 3142-84 à L. 3142-86, L. 3142-95 et D. 3142-45 (réintégration ou rupture à l'issue d'un congé sabbatique ou pour création d'entreprise), L. 8261-1 (cumul d'emplois), L. 3123-14 et L. 3123-14-2 (temps partiel et cumul d'emplois), L. 1225-67 et R. 1225-18 (priorité de réembauche des femmes enceintes), L. 5134-115 (priorité embauche emplois d'avenir), L. 3122-43 (priorité d'emploi en cas de travail de nuit), L. 3123-8 (priorité d'emploi en cas de temps partiel)
  • Cass. soc., 22 septembre 2009, n° 08-41.679 (la priorité de réembauche ne joue que pour des embauches, ce qui n'est pas le cas d'un poste pourvu par un recrutement interne)

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