Quelles sont les limitations à la liberté d'embaucher ?

29/03/2017

Lorsqu'il souhaite pourvoir un poste, l'employeur est libre d'embaucher tout candidat. Toutefois, il existe certaines limitations à cette liberté d'embauche. En effet, l'employeur doit respecter à la fois les restrictions liées au poste et/ou au candidat, et les règles créant des obligations à l'encontre de catégories particulières de salariés.

Quelles sont les dérogations pour pouvoir embaucher un jeune âgé de moins de 16 ans ?

Sauf exceptions, les jeunes ne peuvent pas travailler en entreprise avant d'avoir atteint 16 ans. À défaut, l'employeur est passible d'une amende pouvant aller jusqu'à 1.500 euros et, en cas de récidive dans le délai de 1 an, d'une amende de plus de 3.000 euros.
En pratique, l'employeur demande à chaque jeune qu'il souhaite employer de justifier de son âge.

Certains jeunes de moins de 16 ans peuvent travailler, sous conditions :

apprentissage (C. trav. art. L. 4153-1, 1°) ;

formation en alternance ;

travail pendant leurs vacances scolaires ;

travaux occasionnels ou de courte durée dans des établissements familiaux ;

travail dans les entreprises de spectacles, de cinéma, de radio, de télévision, d'enregistrement sonore ou d'être employés comme mannequins ;

les jeunes de moins de 16 ans peuvent aussi effectuer des stages en entreprise dans un cadre scolaire. Ils ne doivent pas être confondus avec les stages « étudiants » en entreprise.

Dans certains cas, l'âge d'admission au travail est relevé pour des raisons liées au lieu d'exécution du travail (exemple : débit de boissons), aux règles relatives au vagabondage et à la mendicité, aux bonnes mœurs et à la moralité, ou encore lorsque les travaux confiés excèdent les forces du mineur.

L'employeur qui ne respecte pas ces règles est passible d'une amende de 1.500 euros maximum.

Le refus d'une embauche en raison de l'âge constitue-t-il un motif discriminatoire ?

Le refus de l'embauche d'un candidat fondé sur son âge ne constitue pas une discrimination lorsque :

le refus est justifié par un objectif légitime (exemple : âge limite fixé par la loi, notamment dans le cadre du contrat d'apprentissage) ;

les moyens pour réaliser cet objectif sont proportionnés par rapport au but recherché.

Le refus d'une embauche fondé sur l'état de santé du salarié constitue-t-il toujours une discrimination ?

Non, le refus d'embaucher n'est pas discriminatoire lorsqu'il est motivé par l'inaptitude médicalement constatée par le médecin du travail du candidat.

Comment établir la preuve d'une discrimination à l'embauche ?

La charge de la preuve de la discrimination pèse à la fois sur l'employeur et sur le candidat :

le candidat doit apporter des éléments de fait laissant présumer l'existence d'une discrimination ;

l'employeur doit, sur la base de ces éléments, établir que la différence de traitement est justifiée par des éléments objectifs.

Quelques conseils

1. Vérifiez préalablement à l'embauche que le salarié que vous envisagez de recruter n'est pas lié par une clause de non-concurrence

À défaut, vous pourrez être condamné in solidum avec le salarié à payer des dommages et intérêts pour concurrence déloyale à l'ancien employeur. C'est-à-dire que, si le salarié ne paie pas, vous devrez payer pour lui.

Par ailleurs, la dissimulation par le salarié de l'existence d'une clause de non-concurrence constitue un motif de licenciement, voire un licenciement pour faute grave si le salarié a sciemment dissimulé l'existence de cette clause.

2. Soyez précis dans l'offre de recrutement

Si l'obtention d'un diplôme ou un niveau de formation précis est nécessaire pour occuper le poste, précisez cet élément dès l'offre d'embauche, et ce, pour éviter tout litige et une éventuelle condamnation pour discrimination à l'embauche (Cass. soc., 15 décembre 2011, n° 10-15873). Ainsi, avant le recrutement, il est important de préciser les compétences nécessaires pour occuper le poste, les critères retenus, les qualifications professionnelles requises, etc.

Les textes officiels

C. trav., art. L. 1132-1 (non-discrimination), L. 1133-1 (différences de traitement autorisées : âge), L. 1134-1 (actions en justice), L. 1225-29 (femme enceinte), L. 1233-45 (priorité de réembauche des salariés licenciés économiques), L. 1237-3 (responsabilité du nouvel employeur), L. 1242-1 et L. 1242-2, L. 1242-2 à L. 1242-6 (CDD), L. 3123-8, L. 3122-43 et L. 5134-115 (priorités d'emploi), R. 4153-1, L. 4154-1 (travaux dangereux interdits), D. 4153-13 (justification de l'âge d'un candidat), R. 4154-1, L. 6222-1 (âge des apprentis), L. 6222-2 (recul de la limite d'âge), L. 4153-1 à L. 4153-7, L. 7124-1 à L. 7124-21, R. 7124-10 (travail des mineurs)

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